Dictamen 210/22
Año: 2022
Número de dictamen: 210/22
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Salud
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D. X y Y, por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios.
Dictamen

 

Dictamen nº 210/2022

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 14 de septiembre de 2022, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 30 de marzo de 2022 (COMINTER 95618 2022 03 30-00 16) y disco compacto (CD) recibido en la sede de este Consejo Jurídico el día 5 de abril de 2022, sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X y Y, por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (exp. 2022_114), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- Con fecha 7 de octubre de 2020 un abogado, actuando en nombre y representación de los cónyuges D. X y D.ª Y que, a su vez, intervienen en nombre y representación de su hija menor de edad Z, formulan una reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración sanitaria regional.

 

En ella exponen que el 12 de octubre de 2019 se le diagnosticó a la menor una apendicitis evolucionada, por lo que se le intervino de urgencia ese mismo día en el Hospital Clínico Universitario Virgen de la Arrixaca (HUVA) de Murcia.

 

En la intervención se encontró un plastrón apendicular y líquido libre, sucio y abundante y se realizó la apendicectomía y la biopsia de un ganglio mesentérico. Se le concedió el alta el 19 de octubre.

 

El letrado explica seguidamente que, una vez conocido el resultado de Anatomía Patológica, resultó que el ganglio mesentérico que se había extirpado no era sino un ovario.

 

También relata que la única explicación que se les ofreció fue que el cirujano había salvado la vida de la niña y que con un único ovario podía tener hijos.

 

En ese sentido, señala que el 25 de noviembre siguiente se le realizó a la menor una ecografía abdominal en la que, aunque se pudo apreciar la trompa derecha, no se identificó el ovario derecho. Se repitió la prueba el 15 de mayo de 2020 y se obtuvo el mismo resultado.

 

Por ello, el abogado reitera que el ganglio mesentérico que se extirpó en la intervención no era tal, sino que se extrajo por error el ovario derecho. Y resalta que el error es inexcusable y que carece de justificación, pues no existe ninguna explicación médica para que se extirpara el ovario derecho.

 

Destaca que la niña no tenía ningún proceso sospechoso de malignidad (en los que sería conveniente el estudio de los ganglios) ni se describía la existencia de ganglios anormales en la ecografía previa. La extirpación del “nódulo” fue imprudente y no acorde con la lex artis. Insiste en que los ovarios de una niña prepúber son de pequeño tamaño, están situados en la zona próxima al apéndice y es necesario ser prudente para no dañarlos. Por tanto, sostiene que era innecesario extirpar ningún ganglio, pero que además fue imperdonable confundirlo con el ovario.

 

Acerca de la valoración de daño, considera que, según el Baremo de la Ley 35/2015 actualizado al año 2019, a esta mutilación le corresponden 25 puntos, de lo que resultaría una indemnización de 40.835,13 €, que es la cantidad que reclama, dado que la hija de los interesados tenía 10 años en aquel momento.

 

Con la reclamación adjunta copias del Libro de Familia, acreditativa de la filiación alegada, de diversos documentos de carácter clínico y del poder de representación procesal conferido por los interesados a favor del letrado interviniente.

 

SEGUNDO.- La solicitud de indemnización se admite a trámite el 30 de octubre de 2020 y el 4 de noviembre siguiente se da cuenta de ese hecho a la correduría de seguros del Servicio Murciano de Salud (SMS) para que lo comunique a la compañía aseguradora correspondiente.

 

Asimismo, se solicita con esa misma fecha a la Dirección Gerencia del Área de Salud I-HUVA que remita copias de las historias clínicas de la menor, tanto de Atención Primaria como Especializada, y los informes de los facultativos que la atendieron.

 

TERCERO.- El 17 de noviembre recibe el órgano instructor la documentación clínica solicitada y el informe elaborado el 15 de noviembre de 2020 por el Dr. D. P, facultativo especialista del Servicio de Cirugía Pediátrica, en el que expone que “Durante la cirugía se encontró abundante líquido purulento, el apéndice prácticamente necrosado, dividido en varios segmentos, la zona adyacente presentaba un cuadro claro de peritonitis. Pegado al mesenterio del apéndice se encontró una estructura que parecía corresponder a un ganglio mesentérico. En el informe de Anatomía, de hecho, en su descripción macroscópica, al patólogo le impresiona como un ganglio y es solo cuando lo observa al microscopio, que lo describe como tejido ovárico. Al estar incluido dentro del mesenterio del apéndice se extirpa en una sola pieza.

 

El ovario puede estar incluido dentro del plastrón, una rara complicación. Esto es especialmente importante en niñas muy pequeñas, cuando una peritonitis generalizada se produce. De hecho, no solo el ovario estaba afectado. Se debe tener mucho cuidado con el uréter, vasos retroperitoneales, otras asas intestinales. Hemos tenido en nuestras manos muchos ovarios, por supuesto que no está justificado extirpar un ovario cuando es posible identificarlo dentro del plastrón. No se quita por error, se extirpa porque está incluido dentro de la pieza quirúrgica, es imposible de separar e incluso imposible de identificar (en este caso solo se pudo identificar al microscopio). De ninguna manera es una práctica habitual tomar una “biopsia” durante una peritonitis, no buscamos otras patologías, conocemos perfectamente la enfermedad que estamos tratando. En este sentido, lamento mucho la extirpación del ovario, que no es un error, es una

complicación de la enfermedad de la paciente…”.

 

Se expone finalmente en el informe que el desarrollo futuro de la niña “desde el punto de vista hormonal, así como reproductivo, podrá ser normal”.

 

CUARTO.- En una comunicación posterior, fechada el 19 de noviembre de 2020, la Dirección Gerencia citada informa de que la menor no pertenece a esa Área de Salud por lo que no se puede aportar copia de la historia clínica de Atención Primaria.

 

Debido a esa circunstancia, al día siguiente se solicita dicha documentación e información a la Dirección Gerencia del Área VI de Salud.

 

QUINTO.- El 22 de diciembre de 2020 se recibe la documentación clínica de la menor afectada y el informe elaborado cuatro días antes por una pediatra de Atención Primaria.

 

En el informe se expone que la menor “Acude por fiebre máxima 38,6. Valorada en urgencias hospitalaria el día 6 por la noche, por sospecha de apendicitis. Se prescribe amoxicilina en diferido, dado que la hermana está cursando una amigdalitis, aunque el diagnóstico es de Viriasis”.

 

SEXTO.- Con fecha 18 de enero de 2021 se remiten sendas copias del expediente administrativo a la Inspección Médica y a la correduría de seguros del SMS para que se puedan elaborar los informes valorativo y pericial correspondientes.

 

SÉPTIMO.- El 30 de abril de 2021 se recibe el dictamen médico pericial realizado conjuntamente, el día 16 de ese mes, a instancia de la compañía aseguradora del SMS, por tres especialistas en Cirugía General y del Aparato Digestivo, en el que se recogen las siguientes conclusiones:

 

“1. Se trata de una paciente de 10 años sometida a tratamiento quirúrgico por una apendicitis evolucionada el 12 de octubre de 2019.

 

2. Durante la cirugía se evidenció una estructura nodular en el mesenterio que se interpretó como un ganglio linfático/adenopatía del apéndice, demostrando su análisis definitivo que se trataba de un ovario.

 

3. En la descripción macroscópica que se hace en el informe de anatomía patológica, es decir, lo que el patólogo ve a simple vista sin utilizar ningún instrumento, lo que consta es un ganglio linfático de 1, 5 cm de diámetro. No es hasta que se evalúa bajo el microscopio cuando se identifican sus estructuras siendo confirmado entonces y no antes que se trata de tejido ovárico.

 

4. La identificación como ganglio linfático en el mesenterio del apéndice de una estructura nodular, de 1,5 cm de diámetro que finalmente fue un ovario fue un error, pero es una circunstancia posible y no imposible o imperdonable como afirma la demanda.

 

5. Si en el contexto de una apendicitis estamos viendo una estructura nodular, que se aloja en el mesoapéndice, y que por tanto impresiona de ser una adenopatía, ésta debe ser extirpada para su estudio, porque el apéndice puede ser asiento de patología maligna.

 

6. Las mujeres que tienen un único ovario siguen ovulando todos los meses, pero sucederá siempre en el mismo ovario. Además, este ovario se ocupará de la producción hormonal. Mientras exista esta ovulación, puede producirse un embarazo”.

 

Se envía una copia de este dictamen pericial a la Inspección Médica el 4 de mayo siguiente.

 

OCTAVO.- El 25 de junio de 2021 recibe el órgano instructor el informe elaborado ese mismo día por la Inspección Médica, en el que se contienen las conclusiones siguientes:

 

“1.- [La hija de los reclamantes], de 10 años de edad, fue intervenida quirúrgicamente el 12/10/2019 por apendicitis.

 

2.- En el acto quirúrgico se extirpó el apéndice y una estructura nodular que se identificó como un ganglio mesentérico.

 

3.- El estudio anatomopatológico concluyó que dicho nódulo se correspondía con el ovario derecho, confirmándose en ecografías posteriores la ausencia de éste en abdomen.

 

4.- La inflamación y la presencia de líquido en abdomen pudieron dificultar la visualización correcta de la zona quirúrgica.

 

5.- Sin embargo, no consideramos una complicación de la enfermedad o de la cirugía la extirpación del ovario derecho durante la apendicectomía, sino un error en la correcta identificación de la estructura nodular que no se justifica por el hecho de que la mujer tiene 2 ovarios y la ausencia de uno de ellos no afectará la producción hormonal ni la capacidad reproductiva. Un único ovario puede en un futuro presentar diversas patologías que alteren su funcionalidad y en consecuencia la esterilidad de la paciente”.

 

El 8 de julio de 2021 se envía una copia de este informe a la correduría de seguros del SMS.

 

NOVENO.- El abogado actuante presenta el 24 de septiembre de 2021 un dictamen pericial realizado a instancia de los reclamantes, el 10 de mayo de 2021, por una pediatra.

 

En este informe se exponen las conclusiones que se transcriben seguidamente:

 

“1. La intervención quirúrgica en los casos de apendicitis no complicada es sencilla. En la actualidad se realiza con una mínima incisión, incluso por laparoscopia y el postoperatorio es rápido, permitiendo el alta al 2º-3º día. No suelen existir secuelas ni complicaciones.

2. Existió un retraso en el diagnóstico y tratamiento quirúrgico de la apendicitis, como demuestra el hecho de que el apéndice estuviera perforado y desestructurado, indicando una evolución larga.

 

- Es muy posible que ya tuviera una apendicitis desde el día 6 de septiembre, cuando tenía todos los síntomas y una analítica infecciosa. Aunque la ecografía abdominal informó de la existencia de un apéndice normal, la validez de este resultado depende de la experiencia del ecografista.

 

- No tiene justificación desde el punto de vista médico que, cuando consultó en el Centro de Salud el día 9 de septiembre, no se efectuara ninguna exploración porque ya le habían hecho una ecografía 3 días antes. La evolución de la sintomatología y exploración de cada paciente es básica para llegar a un diagnóstico de sospecha. Esta actitud no es acorde a la lex artis e impidió un diagnóstico más precoz.

 

- La prescripción de un antibiótico en una posible apendicitis “enfría” el proceso infeccioso sin llegar a curarlo.

 

3. Como consecuencia del retraso en el diagnóstico se produjo una perforación del apéndice que obligó a colocar un drenaje y prolongó el postoperatorio.

 

4. No existe ninguna explicación médica para que se extirpara el ovario derecho.

 

La niña no tenía ningún proceso sospechoso de malignidad (en los que sería conveniente el estudio de los ganglios) ni se describía la existencia de ganglios anormales en la ecografía previa. El ovario derecho tampoco estaba “englobado” en una masa inflamatoria.

 

5. La extirpación del “nódulo” fue imprudente y no acorde a la lex artis. Los ovarios de una niña prepúber son de pequeño tamaño, están situados en la zona próxima al apéndice y es necesario ser cuidadoso y prudente para no dañarlos.

6. La extirpación de un ovario en una niña prepúber disminuirá sus posibilidades reproductivas futuras”.

 

El 6 de octubre de 2021 se envían copias de este informe a la Inspección Médica y a la correduría de seguros del SMS y, en el primer caso, se solicita que se emita un informe complementario.

 

DÉCIMO.- El 18 de octubre de 2021 se recibe el informe complementario elaborado ese mismo día por la Inspección Médica.

 

En él se concluye que, una vez analizada la nueva documentación que se le ha hecho llegar, se ratifica el informe que se emitió el 25 de junio de 2021.

 

UNDÉCIMO.- Obra en el expediente un Informe de valoración del Daño Corporal realizado por una Asesora Médica de la División Sanitaria de la correduría de seguros del SMS el 18 de octubre de 2021.

 

En el apartado relativo a la Descripción de los hechos se detalla lo sucedido y se añade que “La inflamación y la presencia de líquido en abdomen pudieron dificultar la visualización correcta de la zona quirúrgica, sin embargo, se considera un error en la correcta identificación de la estructura nodular con la consecuente mutilación de la menor”.

 

En orden a la cuantificación económica del daño, se toman en consideración la indemnización por secuelas:

 

“-La secuela de pérdida de un ovario, que se cuantifica entre 20 y 25 puntos.

 

En este caso adjudicamos 22 puntos ya que se trata de una niña que aún no ha tenido hijos; sin embargo, no adjudicamos el máximo ya que esta puntuación se reservaría para una mujer sin hijos y con algún factor de riesgo para la fertilidad asociado, como endometriosis, y que por tanto la merma de un ovario le pudiera afectar de forma más contundente en la reserva/funcionalidad de su fertilidad.

Adjudicamos en este caso 22 puntos, cuya traducción económica en una niña 10 años y de acuerdo con el Baremo de la Ley 35/2005 actualizado al año 2019 es de 33.620,81 euros”.

 

Sin embargo, “No se consideran en este caso las lesiones temporales, ya que el tiempo de recuperación fue el mismo que por la cirugía indicada de extracción del apéndice y no presentó complicaciones posteriores atribuidas a la extirpación del ovario”.

 

Por ello, se propone indemnizar a los interesados con la cantidad citada de 33.620,81 €.

 

DUODÉCIMO.- El 28 de octubre de 2021 se concede audiencia a los reclamantes y a la compañía aseguradora interesada para que puedan formular alegaciones y presentar los documentos y justificantes que crean convenientes.

 

DECIMOTERCERO.- El 29 de octubre de 2021 se envía a la correduría de seguros del SMS una copia del informe complementario realizado por la Inspección Médica.

 

DECIMOCUARTO.- El letrado de los reclamantes presenta el 24 de noviembre de 2021 un escrito con el que aporta una informe de valoración del Daño Corporal realizado por la pediatra ya mencionada, con fundamento en el Baremo de la Ley 35/2015, para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, actualizado al año 2019.

 

En el escrito se adelanta que el informe pericial se valoran los daños ocasionados en 51.269,83 €, pero se destaca que se aceptaría la terminación

convencional del expediente con una indemnización de 40.835,13 €, que es la cantidad que se solicitó inicialmente.

En el informe pericial mencionado se toman en consideración las siguientes:

 

1.- Lesiones por secuelas:

 

- Perjuicio personal básico (T 2.A)

 

- Código 08004: Pérdida de un ovario antes de la menopausia (20-25 puntos).

 

Se argumenta que la pérdida de un ovario reduce la reserva ovárica exactamente a la mitad y que disminuye, por ello, las posibilidades de fertilidad futura. Asimismo, que la pérdida de un ovario en una niña prepúber también se ha relacionado con menor nivel de estrógenos y menopausia precoz.

 

Se destaca que el propio Baremo previene que “en caso de que se verifique antes de la pubertad, debe tenerse en cuenta el daño futuro, que se traducirá particularmente en alteraciones a nivel de crecimiento, desarrollo sexual y fecundidad”.

 

Por ese hecho, se entiende que la extirpación de un ovario en una niña de 10 años debe valorarse con la máxima puntuación, es decir, 25 puntos.

 

En consecuencia, la valoración de las secuelas asciende a 40.835,13 €.

 

2.- Indemnización por lesiones temporales (Tabla 3).

 

- Perjuicio personal básico (T 3.A)

Se recuerda que, según lo expuesto en el Manual de Tiempos Óptimos de Incapacidad Temporal publicado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el tiempo estimado de incapacidad temporal por apendicitis es de 30 días.

 

Se razona que, sin embargo, en este caso hay que tener en cuenta que la menor precisó seguimiento médico y ecografía abdominal “para valoración de ambos ovarios” que se realizó el 25 de noviembre de 2019, momento en que se puede considerar estabilizadas las lesiones (44 días).

 

Así pues, si se descuenta el tiempo estimado de incapacidad por apendicitis (44 – 30), el tiempo adicional de incapacidad sería de 14 días.

 

En consecuencia, se realiza la siguiente valoración: “Perjuicio personal básico (14 días) x 31,05 €/día, 434,70 €”.

 

3.- Daños morales.

 

Por último, se sostiene que, además de los perjuicios físicos, la menor ha sufrido una amputación que puede condicionar su futura maternidad. En el momento de la pubertad será más consciente de esta limitación, lo que puede condicionar una sensación de inferioridad respecto a sus iguales. Por esta razón, se solicita una indemnización de 10.000 €.

 

Por tanto, se propone un resarcimiento total (40.835,13 + 434,70 +10.000) ya mencionado de 51.269,83 €.

 

DECIMOQUINTO.- El 13 de diciembre de 2021 se remite una copia de esta documentación a la correduría de seguros del SMS y el 18 de enero de 2022 a la Inspección Médica.

 

DECIMOSEXTO.- El Director Gerente del SMS envía una comunicación a la compañía aseguradora, el 8 de febrero de 2022, en la que expone que, a la vista de los informes periciales que obran en el expediente administrativo, considera oportuno que esa empresa pueda iniciar negociaciones con la parte reclamante.

 

DECIMOSÉPTIMO.- El 24 de marzo de 2022 recibe el órgano instructor un correo electrónico enviado por una Técnico de Reclamaciones Sanitarias de la correduría de seguros del SMS con el que adjunta una copia del acuerdo alcanzado con los reclamantes, el 17 de marzo de 2022, por la cantidad de 34.000 €.

 

DECIMOCTAVO.- Se contiene en la copia de las actuaciones remitida para Dictamen, un dictamen de valoración del Daño Corporal elaborado el 27 de abril de 2021 por una de las especialistas en Cirugía General y del Aparato Digestivo que ya realizó el informe pericial anterior a instancia de la compañía aseguradora del SMS.

 

En este nuevo informe, se considera indemnizar como perjuicio psicofísico la pérdida de un ovario antes de la menopausia y atribuirle 25 puntos, esto es, la puntuación máxima de la horquilla dada la edad de la paciente.

 

Sin embargo, se entiende (Conclusión 4ª) que “No hay días, ni otros conceptos que valorar”.

 

DECIMONOVENO.- Con fecha 30 de marzo de 2022 se formula propuesta de terminación convencional del procedimiento de responsabilidad patrimonial mediante el abono de la cantidad de 34.000 € a los interesados, como indemnización por todos los daños y perjuicios, materiales, personales y morales, pasados, presentes y futuros, que se hayan podido ocasionar como consecuencia de la asistencia sanitaria objeto de controversia.

 

Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante un escrito y un CD recibidos en este Consejo Jurídico los días 30 de marzo y 5 de abril de 2022, respectivamente.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, dado que versa sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en los artículos 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), y 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

 

SEGUNDA.- Legitimación, plazo de ejercicio de la acción de resarcimiento y procedimiento seguido.

 

I. La reclamación se ha presentado por dos personas legitimadas para ello, que son los padres de la menor afectada, ya que ostentan su representación legal ex articulo 162 del Código Civil. Por ello, gozan de la condición de interesados a los efectos previstos en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

 

 La legitimación pasiva corresponde a la Consejería consultante dado que es titular del servicio público sanitario a cuyo funcionamiento se imputa el daño.

 

II. En relación con el requisito del plazo, el artículo 67.1 LPACAP establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.

 

En este caso, la determinación de la existencia y del alcance de la secuela se produjo el 15 de mayo de 2020 (fecha de la segunda ecografía abdominal que se le realizó a la niña) y la solicitud de indemnización se presentó el 7 de octubre siguiente, de forma temporánea, por tanto, ya que se ejercitó dentro del plazo legalmente establecido.

 

 III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado el plazo de tramitación al que se refiere el artículo 91.3 LPACAP.

 

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.

 

La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los criterios que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 de la Constitución Española, según el cual “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce “el derecho a la protección de la salud”, desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

 

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y desarrollados por abundante jurisprudencia:

 

1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupos de personas.

 

2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

 

3. Ausencia de fuerza mayor.

 

4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

 

 Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

 

La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

 

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesione s derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

 

 La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencio so-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

 

CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.

 

Como se ha expuesto, los interesados solicitan que se le reconozca a su hija el derecho a ser resarcida por la amputación indebida de un ovario que se produjo el 12 de octubre de 2019, al confundirlo con un ganglio mesentérico, cuando se le intervino de urgencia en el HUVA de Murcia, como consecuencia de una apendicitis evolucionada.

 

Los reclamantes demandaron en un primer momento una indemnización de 40.835,13 € que, más tarde, ampliaron a 51.269,83 €. Sin embargo, anunciaron asimismo que admitirían una compensación por la primera cantidad citada si con ello se conseguía la terminación convencional del procedimiento.

 

El letrado de los interesados sostiene que la amputación supuso una actuación imprudente y que obedeció a error inexcusable y carente de justificación, lo que supone una vulneración manifiesta de la lex artis ad hoc.

 

En apoyo de esa interpretación, los reclamantes han presentado un informe pericial realizado por una pediatra (Antecedente noveno de este Dictamen) en el que se justifican y ratifican esas apreciaciones (Conclusiones 4ª y 5ª).

 

Por su parte, la compañía aseguradora del SMS ha aportado al procedimiento un informe pericial realizado conjuntamente por tres especialistas en Cirugía General y del Aparato Digestivo en el que, en esencia, se explica que el tamaño del ovario de una niña de 10 años es muy pequeño (2,2 cm³) y asimilable al de un ganglio o una adenopatía. También, que resultaba comprensible que el equipo quirúrgico, en el contexto de una apendicitis perforada, con un importante plastrón inflamatorio, asumiera, al encontrarlo en el meso del apéndice, que se trataba de un ganglio de dicho mesenterio. Asimismo, se considera obvio que, debido a la inflamación, que desvirtúa todas las estructuras anatómicas, en ningún momento se visualizó la trompa. Por ello, se entiende que esa posibilidad resultaba posible y no “imperdonable”, como sostiene el abogado de los interesados.

 

Debido a la discrepancia de razonamientos y de conclusiones que se advierte en los informes periciales referidos, resulta necesario acudir al informe elaborado por la Inspección Médica (Antecedente octavo), del que además cabe destacar el hecho (como se hizo en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de10 de abril de 2013 -entre otras- y ha admitido este Consejo Jurídico en numerosas ocasiones) de “que los Inspectores Médicos son independientes del caso y de las partes y actúan con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad”.

 

En dicho informe se reconoce que probablemente la presencia de líquido sucio y purulento y un apéndice necrosado dificultaran la correcta visualización del campo quirúrgico y, por esa razón, la estructura nodular se identificase como un ganglio mesentérico susceptible de estudio anatomopatológico, para descartar malignidad. También se admite que el importante plastrón inflamatorio dificultara la visión de las estructuras de la trompa de Falopio.

 

No obstante, se sostiene con rotundidad que no se trató de una complicación de la enfermedad o de la cirugía sino de un error en la correcta identificación de la estructura nodular que carece de justificación (Conclusión 5ª), por lo que hay que concluir que se incurrió en una vulneración de la lex artis ad hoc, de forma que procede la estimación de la reclamación presentada dado que existe una relación de causalidad evidente entre el funcionamiento del servicio sanitario regional y el daño causado, que, además, reviste plenamente un carácter antijurídico.

 

QUINTA.- Sobre la forma de terminación y el quantum indemnizatorio.

 

Como es sabido, la terminación convencional es una de las formas de finalización de los procedimientos administrativos admitida por la LPACAP en el artículo 86.1. Por lo que se refiere a los procedimientos de responsabilidad patrimonial, el apartado 5 de ese artículo contiene la previsión particular de que “el acuerdo alcanzado entre las partes deberá fijar la cuantía y modo de indemnización de acuerdo con los criterios que para calcularla y abonarla establece el artículo 34 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público”.

 

En este sentido, la propuesta de resolución convencional obrante en el expediente, con la que han mostrado su conformidad los reclamantes, satisface los requisitos que se exigen en los distintos apartados del citado artículo 86 LPACAP, al tiempo que no se aprecia que sean contrarios al ordenamiento jurídico ni que versen sobre materias no susceptibles de transacción.

 

Asimismo, la determinación de la cuantía indemnizatoria se ha alcanzado con fundamento en lo que se establece en una de las posibles fuentes que se pueden emplear en su cálculo, según se señala en el apartado 2 del artículo 34.2 LRJSP, como es el Baremo que se recoge como Anexo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, actualizado de conformidad con lo que se dispone en la Resolución de 20 de marzo de 2019, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

 

En la estimación del importe referido se ha tenido en cuenta la entidad de lesión física ocasionada y la edad de la menor, pero no se han considerado posibles lesiones temporales ni, en concreto, un daño moral de carácter extraordinario que deba ser resarcido de forma autónoma.

 

De hecho, la cantidad propuesta se aproxima a la valoración del daño efectuada en el Informe de valoración del Daño Corporal que realizó una Asesora Médica de la División Sanitaria de la correduría de seguros del SMS el 18 de octubre de 2021 (Antecedente undécimo de este Dictamen). En ese documento se atribuye al daño físico ocasionado una valoración de 22 puntos (en vez de los 25 solicitados por los interesados) dado que la afectada es una menor que no ha tenido hijos y que no presenta factores de riesgo que puedan condicionar su fertilidad futura.

 

En consecuencia, la propuesta final de indemnizar a los interesados con 34.000 € se estima adecuada y procedente.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

 

CONCLUSIONES

 

PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución convencional del procedimiento por cuanto se ajusta a los requisitos exigidos por el ordenamiento una vez admitida la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por el daño causado.

 

SEGUNDA.- La cuantía de la indemnización, con la que han mostrado su conformidad los reclamantes, queda fijada en 34.000 €, que se debe considerar adecuada y procedente.

 

No obstante, V.E. resolverá.