Dictamen - CJRM

Dictamen 50/98

Año: 1998

Número de dictamen: 50/98

Tipo: Resolución de reparos de la Intervención General de la Comunidad Autónoma y que deban ser decididos por el Consejo de Gobierno

Consultante: Consejería de Política Territorial y Obras Públicas

Asunto: Reparos de la Intervención General a la modificación del contrato de construcción de 26 viviendas de protección oficial en Totana.

Extracto doctrina Extracto de Doctrina

1.- La cuestión central que ha motivado la propuesta que se analiza es, fundamentalmente, de orden procedimental. En efecto, partiendo del hecho de que las obras que se pretendían añadir al proyecto original fueron ejecutadas por el contratista de conformidad con lo indicado por los facultativos responsables de las mismas, lo que han ratificado en los informes a que se ha hecho referencia en los antecedentes, no hay duda de que ello obliga a proceder a su abono, por más que, en su realización, se haya producido infracción de las normas sobre contratación y presupuestarias, que obligaban a tramitar con carácter previo el procedimiento de modificación contractual, con la consiguiente autorización del gasto, previa fiscalización.

2.- Si se tiene en cuenta que cuando el representante de la Administración en la obra, mediante el dictado de instrucciones, expresa o tácitamente, posibilita la realización de obra no incluida en el contrato, está generando una obligación de pago con el contratista, sus actos operan a todos los efectos como actos administrativos que requieren, salvo revisión de oficio, de la "convalidación" del procedimiento de autorización del gasto que indebidamente se omitió, como requisito previo para proceder al formal reconocimiento de dicha obligación.

3.- Ha de precisarse que la cuantía que debe incluirse en la propuesta a elevar al Consejo de Gobierno es, exclusivamente, la del importe de las obras que debieron ser objeto de una previa y formal autorización de gasto, lo que excluye aquellas que, según la cláusula 62 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/70, de 31 de diciembre, pueden introducirse como "reajustes" sin necesidad de un previo expediente de modificación contractual.

4.- El punto tercero de la propuesta objeto de este Dictamen, incluye la autorización a la Consejería para recepcionar las obras de referencia, la cual no está prevista en la normativa aplicable ni resulta necesaria, pues como ya ha indicado este Consejo en dictámenes anteriores (así en el 10/98, 18/98, 20/98, y 29/98), el único pronunciamiento que ha de solicitarse del máximo órgano ejecutivo es el relativo al reconocimiento de la obligación o, en su caso, a la revisión de oficio del acto generador de la misma. Solo cabe añadir, por las circunstancias de este caso, lo relativo a la resolución del reparo formalmente planteado por la Intervención General.

5.- Partiendo del hecho incuestionable de que, en todo caso, se estima necesario acudir a los trámites convalidatorios por ausencia de la adecuada retención del crédito y autorización del gasto establecidos en la normativa a que se ha hecho referencia en las consideraciones precedentes, la cuestión no deja de tener un alcance más teórico que práctico.

Por todo ello se concluye que, si bien en determinadas circunstancias puede ser conveniente la aprobación "a posteriori" del expediente de modificación contractual, este no es imprescindible para proceder a la "convalidación" del gasto y recepción de las obras.

6.- El Consejo Jurídico pone de manifiesto la irregularidad que supone la realización de este tipo de prácticas, que deben ser evitadas: en primer lugar, mediante una mejor verificación de la corrección de los proyectos de obras, exigiendo, en su caso, las responsabilidades contractuales o disciplinarias oportunas; y, en segundo lugar, para el supuesto de que se dén las circunstancias que allí se preveen, utilizando los procedimientos de urgencia o el específico para las modificaciones contractuales previstos respectivamente en los artículos 72 y 146.4º de la citada Ley 13/95, conforme a la redacción dada a este último por la Ley 11/96, de 27 de diciembre de 1996.

Dictamen ANTECEDENTES

PRIMERO. Con fecha 5 de julio de 1995 el Consejero de Política Territorial y Obras Públicas firma con la empresa Ferrovial, S.A., un contrato administrativo para la ejecución de las obras de construcción de 26 viviendas de promoción pública en Totana, levantando el 17 de octubre siguiente Acta favorable de comprobación del replanteo, iniciándose a partir del día siguiente el plazo de ejecución de 18 meses, lo que suponía que éste finalizara el 18 de abril de 1997.

SEGUNDO. Con fecha 4 de abril de 1997, el Director General de Ordenación del Territorio y Vivienda formula propuesta de Orden de aprobación del proyecto reformado de las citadas obras, lo que suponía un importe adicional de 21.973.779 pts. y un incremento del 12,63% sobre el inicial; asimismo se proponía la iniciación del expediente de modificación del contrato, la adjudicación directa de las obras al mismo contratista y la prórroga del plazo contractual en dos meses, todo ello tras el informe técnico emitido por el Servicio de Promoción Publica de Viviendas y de la propia aprobación técnica del proyecto reformado efectuada el día anterior.

TERCERO. El 7 de abril de 1997 se levanta acta de replanteo previo de las obras relativas al referido proyecto, asistiendo el arquitecto proyectista y un representante de la citada Dirección General.

CUARTO. Con fecha 16 de abril de 1997, el contratista presenta solicitud de prórroga del plazo de ejecución de las obras por treinta días más, alegando que al realizar los trabajos de cimentación apareció un tipo de terreno no conforme a lo que venía previsto en el proyecto, por lo que se tenía que realizar un nuevo estudio geotécnico y un cálculo de la cimentación, a consecuencia de lo cual la obra se paralizó durante 30 días.

QUINTO. El 16 de abril de 1997, el Servicio Jurídico de la Consejería emite informe en el que concluye que, sin cuestionar la procedencia de aprobar el proyecto reformado y convalidación del gasto, se indica que éste es consecuencia de deficiencias del proyecto, dándose los presupuestos de una posible responsabilidad contractual derivada de su redacción.

SEXTO. Con fecha 24 de abril de 1997, el Jefe de Servicio de Promoción Pública de Viviendas informa la extemporaneidad de la petición de prórroga del contratista, pues la causa invocada tuvo su origen en la fase de cimentación, no habiendo sido aducida tal petición en el plazo de un mes desde que fue advertida, como exige el artículo 140 del Reglamento de la Ley de Contratos del Estado.

SEPTIMO. Retenido el crédito necesario para sufragar las nuevas obras, y remitidas las actuaciones a la Intervención General para la fiscalización previa de la autorización del gasto, ésta informa con fecha 6 de Junio de 1997 en sentido desfavorable, alegando la tramitación extemporánea del expediente de modificación contractual, al haber concluido el plazo de ejecución del contrato sin que conste la suspensión de las obras o prórroga de aquél. Señala, además, la falta de los preceptivos informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y de la Dirección de los Servicios Jurídicos, señalando la vía del artículo 86.1.b) de la Ley regional de Hacienda para resolver el reparo suscitado en caso de que la Consejería no esté de acuerdo con el mismo.

OCTAVO. Evacuado el 18 de junio de 1997 nuevo informe del Servicio Jurídico de la Consejería, en el que se indica que el carácter extemporáneo de la modificación es relevante de cara a la improcedencia de la modificación y diversas consideraciones sobre el orden de los diferentes informes preceptivos aludidos, el expediente es remitido a la Junta Consultiva de Contratación que informa, el 29 de junio de 1997, que no es procedente la aprobación del modificado, mostrando su conformidad con los informes de la Intervención General y del Servicio Jurídico de la Consejería.

NOVENO. Con fecha de 18 de septiembre de 1997, el Jefe de Servicio de Contratación de la Consejería manifiesta que "no siendo posible la aprobación del proyecto en los términos actuales y no siendo conveniente continuar su tramitación, procede que por esa Dirección General (se refiere a la de Ordenación del Territorio y Vivienda) se formule propuesta al Excmo. Sr. Consejero de convalidación del gasto".

DECIMO. El 6 de octubre de 1997, el citado Director General formula propuesta al Consejero para que eleve al Consejo otra de autorización y reconocimiento de la obligación para proceder al pago de la cantidad que importan las obras del proyecto reformado, basada en el artículo 32 del Real Decreto 2188/95, de 28 de diciembre.

UNDECIMO. Recibida dicha propuesta por el Interventor-Delegado, este manifiesta que, en todo caso, falta "la aceptación por parte de la Administración de que las prestaciones han sido realizadas y se ajustan a lo previsto", citando a este respecto al artículo 45,c) de la Ley de Hacienda, y remitiendo las actuaciones al Interventor General.

DUODECIMO. Con fecha 3 de noviembre de 1997, los arquitectos redactores del proyecto y directores de las obras certifican que estas se encuentran finalizadas conforme al documento del proyecto modificado, si bien restan ciertas labores de remates en carpintería, pintura, sellado de carpintería y vierteaguas, así como las pruebas definitivas de funcionamiento de la electricidad y fontanería.

DECIMOTERCERO. Con fecha 14 de noviembre de 1997, el Arquitecto Técnico, afirmando hacerlo de conformidad con los anteriores facultativos, certifica las partidas de obra realmente ejecutada, con su desglose y valoración, determinando que hay un exceso por las obras objeto del proyecto modificado de 21.974.002 ptas.

DECIMOCUARTO. Remitida nuevamente a la Intervención el expediente para la emisión del informe previsto en el citado articulo 32 del Real Decreto 2188/95, el Interventor General manifiesta su disconformidad con el procedimiento elegido por la Consejería, por entender que éste sólo procede cuando se ha omitido la fiscalización, no cuando ésta es desfavorable, y que no se trata de un gasto autorizado sin fiscalización previa, sino de un gasto no autorizado y con omisión del procedimiento reglamentario establecido, concluyendo en que se han de depurar las posibles responsabilidades y que el reparo formulado no tiene otra vía de resolución que la del artículo 86.1,b) de la Ley de Hacienda, decidiendo el Consejo de Gobierno previo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos.

DECIMOQUINTO. Con fecha 13 de febrero de 1998, el Servicio Jurídico de la Consejería informa nuevamente señalando que conforme a la doctrina del Consejo de Estado, las obras de los llamados "reformados anticipados" han de ser abonadas al contratista so pena de que la Administración incurra en un enriquecimiento injusto y que en tal caso ha de procederse a la convalidación del gasto sin autorización.
DECIMOSEXTO. Con fecha 14 de septiembre de 1998, la Dirección de los Servicios Jurídicos informa la procedencia de levantar el reparo formulado por la Intervención, debiendo resolverse de conformidad con lo establecido en el antes citado precepto de la Ley de Hacienda, y posibilitar el abono de las obras al contratista en aplicación de la doctrina jurisprudencial y del Consejo de Estado contra el enriquecimiento injusto, previo informe preceptivo del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

Y a la vista del expediente, es procedente formular las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA. Carácter del Dictamen.

El presente dictamen tiene carácter preceptivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12.12 y 13 de la ley 2/97 de 19 de mayo, de creación del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

En efecto, si nos atenemos al contenido dispositivo de la propuesta de Acuerdo que es objeto de nuestro informe, ésta postula tanto el levantamiento del reparo formulado por la Intervención General con fecha 17 de diciembre de 1997, como la autorización a la Consejería para que reconozca la obligación contraída por la ejecución de las obras del proyecto modificado citado en los antecedentes, por un importe de 27.973.779 ptas.

SEGUNDA. Sobre el abono de las obras al contratista.

La cuestión central que ha motivado la propuesta que se analiza es, fundamentalmente, de orden procedimental. En efecto, partiendo del hecho de que las obras que se pretendían añadir al proyecto original fueron ejecutadas por el contratista de conformidad con lo indicado por los facultativos responsables de las mismas, lo que han ratificado en los informes a que se ha hecho referencia en los antecedentes, no hay duda de que ello obliga a proceder a su abono, por más que, en su realización, se haya producido infracción de las normas sobre contratación y presupuestarias, que obligaban a tramitar con carácter previo el procedimiento de modificación contractual, con la consiguiente autorización del gasto, previa fiscalización.

La jurisprudencia viene reiterando desde antiguo la obligación del abono de estas obras, si bien a la hora de determinar el fundamento jurídico de aquélla oscila entre la invocación del principio general que veda el enriquecimiento injusto y la figura del cuasicontrato de gestión de negocios ajenos, dependiendo de la determinación que se realice en orden a la existencia de un verdadero contrato (aunque nulo) o a una orden unilateral de la Administración.

Así, se ha dicho que: "la aplicación del principio que veda un enriquecimiento injusto posibilita el reconocimiento en los contratos de obras de las reclamaciones por los excesos sobre el proyecto que hubieran sido efectivamente ejecutados como consecuencia de órdenes de la Administración, por entender, en algunos casos, que no se producía alteración sustancial del proyecto, pero llegando en algún otro a afirmar que si efectivamente fueron ordenadas las obras, los vicios existentes en dichas órdenes como consecuencia del incumplimiento de los citados requisitos de competencia o procedimiento, al no ser imputables al contratista, no pueden oponerse a que él percibiese su importe, siempre que las órdenes se diesen por quienes y del modo que para el contratista tuvieran apariencia de efectiva potestad, doctrina jurisprudencial que reitera la mantenida por la STS de 12 de febrero de 1979 (Ar. 908) que la de 21 de noviembre de 1981 (Ar. 5267) aplica....". Añadiendo que: "si las obras se han realizado y si han contribuido a completar el proyecto y suplir sus deficiencias, presentando un acabado ajustado a los fines propuestos, por un principio de Derecho Natural no se puede consentir la consumación de un desequilibrio económico entre los beneficios obtenidos por una parte con la realización de tales obras y las cargas sufridas por la otra con su ejecución, desequilibrio que al surgir de una relación contractual no puede corregirse a través de la técnica de la negotiorum gestio sino por medio de la regla prohibitiva del enriquecimiento sin causa". (S.T.S de 20 de diciembre de 1983, Sala-3ª)

En este mismo sentido, la S.T.S de 11 de octubre de 1979 (Sala 3ª), expresaba que: " Incluso en la hipótesis de que la realización de una obra o servicio por un particular, en beneficio de la Administración, no cuente con una base paccionada, por elemental que sea (.....) lo procedente, ante la situación fáctica irreversible, y los intereses subyacentes, es configurar esta situación jurídicamente como cuasicontrato de gestión de negocios (negotiorum gestio), en virtud de la cual la Administración debe compensar al cuasicontratista por la utilidad que su actividad le haya reportado, disponiendo éste de una actio in rem verso, fundada en el enriquecimiento sin causa que se produciría de no funcionar los debidos resortes compensatorios".

Las dudas sobre la determinación de la fuente, contractual o no, de la obligación traslucen en la S.T.S (Sala 3ª) de 16 de mayo de 1986: "Este enriquecimiento injusto, por razones de equidad o más bien por auténtica justicia conmutativa, sirve de cobertura al encargo efectivamente realizado (....) Se trata, como se ha dicho en ocasiones, de una conversión de actos o negocios jurídicos inexistentes o nulos de pleno derecho en la figura del cuasicontrato romano, subsistente en nuestro Código Civil (Ar. 1887) para permitir la adecuada compensación económica y el equilibrio patrimonial de Administración y contratista. El simple hecho del enriquecimiento de aquélla, en detrimento de éste resulta así suficiente para generar la obligación de resarcimiento, nacida directamente de esta situación jurídica como constitutiva o sustitutoria de actos o contratos que no llegaron a nacer o que lo hicieron desprovistos de sus elementos esenciales".

Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá acerca de la posibilidad de que, con posterioridad a la ejecución de estas obras, se tramite y resuelva el expediente de modificación contractual (que debió llevarse a cabo con carácter previo a las mismas), lo que interesa destacar ahora es que, ya estemos ante un contrato verbal, ya ante una orden de la dirección de la obra, la actuación administrativa, que es nula por haberse producido con ausencia de las formalidades esenciales, ha generado una obligación económica a la Administración Regional.

Partiendo de esta esencial premisa, de lo que se trata aquí es de determinar cual es el cauce procedimental adecuado para regularizar la situación y proceder a la recepción de las obras y su abono al contratista.

TERCERA.- Sobre las actuaciones realizadas y los reparos de la Intervención.

La Intervención General opuso un primer reparo a la pretensión de la Consejería de regularizar la situación por la vía de tramitar un expediente de modificación contractual, sosteniendo que, cumplido el plazo de ejecución previsto en el contrato, sin suspensión de las obras ni prórroga de aquél, no era jurídicamente posible tal modificación contractual. Reparo que fue aceptado por la Consejería, porque la Dirección General de Ordenación del Territorio y Vivienda abandonó su propósito de culminar el citado procedimiento de modificación y elaboró una propuesta de reconocimiento de las obligaciones contraídas, a tramitar por el procedimiento establecido en el artículo 32 del Real Decreto 2188/95.

Interesa destacar este extremo porque ello trae como consecuencia que no pueda aceptarse el segundo reparo que a esta nueva propuesta realiza la Intervención General. En efecto, una vez que la Consejería acepta el primer reparo y desiste de continuar el procedimiento de modificación contractual, la nueva propuesta es una actuación necesaria para proceder a la recepción de las obras y el pago al contratista. Si se tiene en cuenta que cuando el representante de la Administración en la obra, mediante el dictado de instrucciones, expresa o tácitamente, posibilita la realización de obra no incluida en el contrato, está generando una obligación de pago con el contratista, sus actos operan a todos los efectos como actos administrativos que requieren, salvo revisión de oficio, de la "convalidación" del procedimiento de autorización del gasto que indebidamente se omitió, como requisito previo para proceder al formal reconocimiento de dicha obligación.

En efecto, el artículo 32 del Real Decreto 2188/95 tiene la finalidad de instrumentar el procedimiento para posibilitar que la Administración pueda válidamente proceder al formal reconocimiento de una obligación generada por cualquier acto administrativo que, sitúe a ésta en la obligación de hacer frente a esas responsabilidades económicas. Por ello el concepto de "acto" que allí se da incluye no sólo aquellos supuestos en que se procedió a dictar un formal acto administrativo con autorización del gasto y sin la previa fiscalización, sino también el supuesto que nos ocupa, en que existe una actuación administrativa que ha generado la referida obligación económica y que ha adolecido de la preceptiva fiscalización previa porque, a su vez, se omitió la previa autorización del gasto por quién tenía la competencia para dictarla.

De todo ello se concluye que si la "propuesta" a la que se refiere el artículo 32 es la de autorización del gasto, que se incluye en un expediente de modificación contractual, y la Intervención estima que éste no procede por ser extemporáneo (cuestión esta última a la que luego nos referiremos), debe entonces pronunciarse sobre los extremos incluidos en el artículo 32 citado, y, de hecho, así hay que entender que lo hizo en lo que se refiere a las infracciones producidas en el momento en que se adoptó el acto que generó la obligación de pago. Restaba, pues, su pronunciamiento sobre los extremos b) y c) del precepto, esto es, sobre las prestaciones realizadas como consecuencia de dicha actuación y la posibilidad de proceder a su revisión.

En este sentido, destaca que la Intervención Delegada requirió a la Consejería proponente que determinase la realización de las prestaciones ejecutadas, y aun cuando ello se hizo invocando el artículo 45,c) de la Ley de Hacienda, es claro que tal extremo era necesario a los efectos del procedimiento de "convalidación" del gasto del tan repetido Real Decreto 2188/95.

Por todo lo expuesto, el reparo de la Intervención que motiva este Dictamen ha de ser resuelto en el sentido de entender que aquél no debió formularse, teniendo que haber procedido dicho órgano fiscalizador, a la vista de la propuesta de reconocimiento de la obligación formulada por la Dirección General de Ordenación del Territorio y Vivienda, a completar el informe que de alguna manera ya había avanzado en su primer reparo, pronunciándose sobre los extremos a los que antes nos hemos referido, máxime cuando por entonces la Consejería había aportado certificación de los facultativos responsables acreditativa de la íntegra realización de las prestaciones derivadas de las obras adicionales.

De haber sido así, la actuación de este Consejo Jurídico y la posterior del Consejo de Gobierno habrían venido determinadas, exclusivamente, en razón de la propuesta de reconocimiento de obligaciones por la omisión de la intervención previa de las mismas, esto es, al amparo de lo establecido en el artículo 12.12 de nuestra ley reguladora, y no, además, por la existencia del aludido reparo.

CUARTA. Sobre la propuesta de autorización del reconocimiento de la obligación.

Desde este punto de vista, puede avanzarse ya que la propuesta objeto de nuestro Dictamen es correcta en lo que atañe al levantamiento del reparo de la Intervención, lo que trae como consecuencia que, previamente a la elevación de la misma al Consejo de Gobierno, deba recabarse de dicho órgano fiscalizador un informe adicional sobre el extremo b) incluido en el artículo 32.1 de referencia, y sobre los aspectos c) y d) incluidos en la instrucción 5ª de la Circular nº 3/96 de 30 de abril (BOE 25 de mayo), dictada en interpretación y desarrollo de dicho Real Decreto.

No obstante lo anterior ha de precisarse que la cuantía que debe incluirse en la propuesta a elevar al Consejo de Gobierno es, exclusivamente, la del importe de las obras que debieron ser objeto de una previa y formal autorización de gasto, lo que excluye aquellas que, según la cláusula 62 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/70, de 31 de diciembre, pueden introducirse como "reajustes" sin necesidad de un previo expediente de modificación contractual.

En efecto, como se sabe, dicha cláusula permite incluir en la liquidación provisional, sin necesidad de tramitar previamente el correspondiente expediente de modificación, las variaciones en el número de unidades de obra realmente previstas sobre las cubicaciones del proyecto, siempre que su importe no supere el 10 % del precio del contrato. Se trata del supuesto en que se produzca una alteración del número de unidades de obra debidas normalmente a la corrección de las mediciones finales de lo ejecutado. Son lo que se conoce habitualmente como "reajustes" normales de la liquidación. Y, sin perjuicio de que el gasto añadido que pudieran ocasionar haya de ser autorizado previamente a la aprobación de dicha liquidación, el hecho de que se prevea como una excepción a la regla general del previo expediente modificativo, permite sostener que los actos que dieron lugar a tal exceso no han de considerarse comprendidos en el supuesto previsto en el artículo 32 del Real Decreto 2188/95, debiendo entenderse excluidos del procedimiento "convalidatorio" allí regulado. De otro modo, todo reajuste de liquidación que supusiera un incremento de gasto, por mínimo que fuera, habría de seguir este especial procedimiento, lo que no responde a la finalidad de la citada norma. Así se desprende, además, del informe de 20 de marzo de 1975 de la Intervención General del Estado y del Dictamen de 3 de junio de 1971 del Consejo de Estado, que estableció que " hay que acudir al expediente convalidatorio por el Consejo de Ministros cuando un adicional de liquidación de obras excede de lo que constituye el normal ajuste entre la obra efectuada y el presupuesto en vigor", es decir al Decreto de 3 de marzo de 1925, antecedente del hoy vigente de 1995.

Aplicado al expediente que nos ocupa, ello implica que de la cantidad incluida en la propuesta han de ser suprimidos los importes que como " variaciones en mediciones" se incluyen en el informe de 31 de marzo de 1997 (3.372.895 Pts.)

Por otra parte, esa deducción ha de hacerse sobre la cantidad que constituya la exacta valoración del exceso de obra (distinta de la derivada de las cubicaciones del proyecto), existiendo una pequeña diferencia entre lo indicado en el anterior informe (21.973.779 Pts.) y el de 14 de noviembre de 1997 del Arquitecto Técnico (21.974.002 Pts). Y, en todo caso, corrigiendo el error material que se desliza en la propuesta, en la que figura la cifra de veintisiete millones en vez de veintiuno.
No obstante lo anterior, y a reserva de la verificación de los extremos relativos a los precios de las obras (que en este caso vendrían a corresponderse, salvo error, con los incluidos en el proyecto reformado, no unido al expediente remitido a este Consejo) y a la constatación de la suficiencia del crédito, no cabe oponer reparo alguno al reconocimiento de la obligación, en cuanto quedan suficientemente acreditados los presupuestos fácticos que la generaron, sin que se advierta la conveniencia de proceder a una nulidad de actuaciones, vista la necesidad de la obra y sin perjuicio de que la misma deba ser recibida de conformidad por los técnicos competentes.

QUINTO. Sobre la propuesta de autorización para la recepción de obras.

El punto tercero de la propuesta objeto de este Dictamen, incluye la autorización a la Consejería para recepcionar las obras de referencia, la cual no está prevista en la normativa aplicable ni resulta necesaria, pues como ya ha indicado este Consejo en dictámenes anteriores (así en el 10/98, 18/98, 20/98, y 29/98), el único pronunciamiento que ha de solicitarse del máximo órgano ejecutivo es el relativo al reconocimiento de la obligación o, en su caso, a la revisión de oficio del acto generador de la misma. Solo cabe añadir, por las circunstancias de este caso, lo relativo a la resolución del reparo formalmente planteado por la Intervención General.

Debe, pues, eliminarse este tercer punto de la propuesta de acuerdo, que, además, resulta contrario al artículo 63.2,a) de la Ley 1/1988, de 7 de enero, que atribuye a los Consejeros las competencias propias del órgano de contratación.

SEXTA. Sobre la posibilidad de aprobar el expediente de modificación del contrato cuando las obras ya están ejecutadas y ha finalizado el plazo contractual.

Cuestión derivada de las anteriores y que se desprende del expediente objeto de consideración es la relativa a la posibilidad y , en su caso, conveniencia de aprobar el expediente de modificación contractual de unas obras ya ejecutadas y cumplido el plazo establecido en el contrato originario. Ya se apunta de antemano que esta cuestión tiene relevancia de cara a expedientes posteriores, dado que en el presente la aprobación es innecesaria por las razones que más adelante se expondrán.

Como ha reiterado el Consejo de Estado "las necesidades técnicas de la obra, la tramitación de un expediente de modificación contractual y la urgencia añadida en algunos casos, hace que sea relativamente frecuente, aunque no por ello deseable, que los reformados se aprueben "a posteriori" para convalidar una situación creada y consumada "de facto" con la ejecución material de la modificación"(Dictamen número 1497/93, de 28 de diciembre de 1993 ). En el mismo sentido ha recordado que "no son obviamente vías adecuadas para regularizar y dar carta definitiva de naturaleza a modificaciones ya ejecutadas, sino que son, por el contrario, un "prius" de tales alteraciones" (Dictamen número 40/94, de 21 de abril de 1994).

Pese a lo anterior, el referido Órgano Consultivo no ha negado que, en estas circunstancias, sea jurídicamente posible aprobar tales expedientes, expresando que ello puede ser "conveniente"(así los citados Dictámenes y otros, como el 1281/94, de 21 de julio de 1994, 1834/95, de 11 de octubre de 1995 y 216/97, de 20 de marzo de 1997). Tales pronunciamientos coexisten con otros en los que también da validez a propuestas calificadas como de "liquidación provisional" (Dictamen número 1578/94, de 21 de septiembre de 1994) o expedientes de "convalidación de gasto y modificación de contrato por reforma del proyecto" (Dictamen número 1025/94, de 27 de julio de 1994).

Partiendo del hecho incuestionable de que, en todo caso, se estima necesario acudir a los trámites convalidatorios por ausencia de la adecuada retención del crédito y autorización del gasto establecidos en la normativa a que se ha hecho referencia en las consideraciones precedentes, la cuestión no deja de tener un alcance más teórico que práctico.

Por todo ello se concluye que, si bien en determinadas circunstancias puede ser conveniente la aprobación "a posteriori" del expediente de modificación contractual, este no es imprescindible para proceder a la "convalidación" del gasto y recepción de las obras.
No obstante lo anterior, el Consejo Jurídico pone de manifiesto la irregularidad que supone la realización de este tipo de prácticas, que deben ser evitadas: en primer lugar, mediante una mejor verificación de la corrección de los proyectos de obras, exigiendo, en su caso, las responsabilidades contractuales o disciplinarias oportunas; y, en segundo lugar, para el supuesto de que se dén las circunstancias que allí se preveen, utilizando los procedimientos de urgencia o el específico para las modificaciones contractuales previstos respectivamente en los artículos 72 y 146.4º de la citada Ley 13/95, conforme a la redacción dada a este último por la Ley 11/96, de 27 de diciembre de 1996.

De todo lo expuesto cabe extraer las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Procede elevar al Consejo de Gobierno propuesta de Acuerdo para levantar el reparo formulado por la Intervención General en su escrito de 27 de diciembre de 1997, por las razones expresadas en la Consideración Tercera de este Dictamen.

SEGUNDA.- Con carácter previo a la elevación de la propuesta al Consejo de Gobierno, deberá recabarse informe de la Intervención sobre el extremo referido en el artículo 32.1,letra b), del R.D. 2188/95, de 28 de diciembre, en relación con la instrucción 5ª, letras c) y d) de la Circular 3/96, de 30 de abril, de la Intervención General del Estado. Deberá, además, determinarse cuál es el exacto importe de las obras ejecutadas al margen del proyecto originario, a la vista de la discrepancia existente entre el informe de 31 de marzo de 1997 y el de 14 de noviembre del mismo año.

TERCERA.- Procede elevar al Consejo de Gobierno propuesta de Acuerdo para autorizar a la Consejería el reconocimiento de la obligación contraída por la ejecución de las obras no incluidas en el proyecto originario de construcción de 26 viviendas de protección pública en Totana, excepto las que constituyan excesos en las cubicaciones o mediciones sobre las unidades previstas en el proyecto, obras estas últimas que, según el informe de 31 de marzo de 1997 obrante en el expediente, ascienden a 3.372.895 Pts., respecto de las que habrá de tramitarse la pertinente autorización del gasto, y abonarse en trámite de liquidación.

CUARTA.- No procede elevar al Consejo de Gobierno propuesta de Acuerdo para autorizar a la Consejería la recepción de las obras, por las razones expresadas en la Consideración Quinta de este Dictamen.

QUINTA.- La ejecución de obras no incluidas en un proyecto objeto de aprobación y contratación en forma, constituye una irregularidad que ha de evitarse acudiendo a los mecanismos de tramitación urgente establecidos en la normativa de contratos del Estado; no obstante lo cual, puede ser conveniente, aunque no imprescindible, la tramitación "a posteriori" de dicho expediente, conforme a lo expresado en la Consideración Sexta de este Dictamen.

SEXTA.- Las precedentes consideraciones compelen a este Consejo Juídico a pronunciarse sobre la necesidad de verificar con mayor rigor la corrección técnica de los proyectos realizados por la Administración o encargados a terceros, debiendo en todo caso deducir las correspondientes responsabilidades contractuales o disciplinarias por las deficiencias, técnicas y de gestión, advertidas en el expediente, y por la irregular ejecución de las obras en cuestión.

No obstante V.E. resolverá.

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