Dictamen 13/98
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Año: 1998
Número de dictamen: 13/98
Tipo: Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general
Consultante: Consejería de Sanidad y Política Social
Asunto: Proyecto de Decreto, por el que se regula el Régimen de Atención al Público y la Promoción y Publicidad de las Oficinas de Farmacia.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina

1.- Al no regular la normativa autonómica las especialidades del procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general, el aplicador del derecho ha acudido, para colmar la laguna en el ordenamiento autonómico, a las normas pertinentes dictadas por el Estado (artículos 22 y 24 de la Ley 50/1997, del Gobierno), en base a la cláusula de supletoriedad prevista en el artículo 149.3 de la Constitución. La normativa procedimental autonómica debería colmar esa insuficiencia.
2.- El informe de la Secretaria General, no puede confundirse con el emitido por el Servicio Jurídico.
3.- El principio de legalidad impide que la Administración dicte normas sin la suficiente habilitación legal.
4.- Es procedente el archivo de la solicitud cuando, requerido el interesado no subsana las deficiencias, pero no cuando se le requiere para mejora de la solicitud (artículo 71 Ley 30/1992).
5.- Corresponde al Consejo de Gobierno el ejercicio de la potestad reglamentaria (artículo 32 del EA), salvo que se encuentre específicamente atribuida al Presidente o a los Consejeros (artículo 21.4 Ley 1/1988), no pudiendo tal potestad ser objeto de delegación (artículo 61.3b) Ley 1/1988).
Dictamen ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 27 de junio de 1997, se inició el procedimiento de elaboración del proyecto de Decreto por el que se Regula el Régimen de Atención al Público y la Promoción y Publicidad de las Oficinas de Farmacia, a propuesta de la Dirección General de Salud, previa justificación de la necesidad y oportunidad de aquél. También se incorporó al expediente un informe económico que señala que las actuaciones administrativas que se deriven de la futura aplicación de las normas contenidas en el proyecto no generarán coste adicional añadido ya que serán asumidas por los recursos personales y materiales adscritos a la citada Dirección General.
SEGUNDO.- Durante su tramitación se ha recabado informe de las distintas Consejerías que integran la Administración Regional, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia, de la Asociación de Técnicos y Empleados de Farmacia, de la Asociación de Empresarios de Oficinas de Farmacia, de la Unión de Consumidores de la Región de Murcia y de la Federación de Municipios.

TERCERO.- Los informes emitidos por las Consejerías de Economía y Hacienda y de Cultura y Educación de 27 noviembre de 1997, y por la Consejería de Industria, Trabajo y Turismo de 28 de noviembre de 1997, son favorables a su tramitación y aprobación sin observaciones al articulado.

El informe de la Consejería de Medio Ambiente, Agricultura y Agua, de 24 de noviembre de 1997, no formula observación alguna al proyecto en base a que el aspecto sustantivo de la regulación propuesta trasciende de la esfera competencial de dicha Consejería.

El informe emitido por la Consejería de Presidencia, de 24 de noviembre de 1997, señala la necesidad de articular la consulta a los usuarios y consumidores en determinados procedimientos que se recogen en el proyecto (entre otros, en el procedimiento por el que se establecen los horarios mínimos, la ampliación de horarios y las vacaciones de las farmacias).

CUARTO.- El informe emitido por la Asociación de Técnicos/Auxiliares y Empleados de Farmacia de la Región de Murcia de 20 de noviembre de 1997, no formula observaciones señalando que el proyecto no afecta a las competencias propias de los Tecnicos y Auxiliares de Farmacia.

QUINTO.- El Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia ha señalado dos observaciones al articulado: la primera, al artículo 23 (relativo al número de farmacias que deben prestar atención farmacéutica en los turnos de urgencia diurnos)consistente en la modificación y adición en la redacción del segundo inciso del párrafo 1, para recoger la especial configuración de determinados municipios en los que coexisten cascos urbanos con pedanías o diseminados, así como la incidencia de los crecimientos demográficos de dichos municipios.

La segunda observación se refiere al contenido de la disposición adicional primera sobre la autorización al Consejero de Sanidad y Política Social para delegar en el Colegio Oficial de Farmacéuticos el ejercicio de la competencia parcial de elaboración y resolución del plan anual de los turnos de urgencia de las Oficinas de Farmacia, proponiendo que se incorpore a su redacción que, en el caso de producirse esta delegación, las resoluciones dictadas por el colegio podrán ser objeto de recurso ordinario ante el Consejero de Sanidad y Política Social.

La primera observación ha sido incorporada al articulado.
SEXTO.- Consta informe del Servicio Jurídico de la Secretaría General de Sanidad y Política Social considerando que el proyecto se ajusta a derecho y se informa favorablemente.

SEPTIMO.- Asimismo, se recabó del Consejo Económico y Social el preceptivo dictamen, que lo emitió en la sesión del pleno de 23 de febrero de 1998, valorando positivamente el proyecto de Decreto por cuanto el mismo constituye un adecuado desarrollo de las prescripciones de la Ley 3/1997, de 28 de mayo, de Ordenación Farmacéutica de la Región de Murcia, en las materias a que se refiere, con unas observaciones puntuales que han sido incorporadas al articulado.

OCTAVO.- Consta también en el expediente el Informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de 26 de mayo de 1998, que informa favorablemente el texto del proyecto, considerando que su extenso articulado ha sido objeto de un profundo y detallado estudio tanto de normativa concreta como de la realidad social, al objeto de conseguir una adecuada regulación de la atención pública y de la promoción y publicidad de las farmacias.

Con fecha -Registro de Entrada- 3 de junio de 1998, el Consejero de Sanidad y Política Social remitió el proyecto de Decreto a este Consejo Jurídico para la emisión del dictamen con carácter preceptivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo.

CONSIDERACIONES

I.- Sobre el procedimiento de elaboración del proyecto de decreto.

Para la elaboración de este proyecto de Decreto, la Consejería de Sanidad y Política Social ha aplicado tanto los trámites previstos en los artículos 129 a 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 -vigente en el momento de su iniciación- como el procedimiento previsto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Este aspecto del procedimiento de elaboración de los reglamentos por la Administración Regional requiere ser analizado tras la derogación de los artículos 129 a 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 por la precitada Ley del Gobierno, y la ausencia de una regulación autonómica sobre este procedimiento especial en la Ley del Presidente, del Consejo de Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma.
En efecto, la potestad reglamentaria se ha venido ejercitando de acuerdo con el procedimiento previsto en los artículos 129 a 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

La Constitución Española de 1978 prevé en su artículo 105 la audiencia a los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten.

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recoge dentro de las bases del régimen jurídico y del procedimiento administrativo común de las disposiciones administrativas, los principios generales de legalidad, jerarquía, publicidad e inderogabilidad singular de los Reglamentos (artículos 51 y 52).

Las especialidades en el procedimiento de elaboración derivadas de su propia organización corresponde desarrollarlas a las distintas Administraciones, de acuerdo con los principios generales precitados y el trámite de audiencia previsto en el artículo 105.1 de la Constitución.

No obstante, la Ley 30/1992, no derogó los artículos 129 a 132, manteniendo su vigencia provisional hasta tanto la Administración General del Estado regulara este procedimiento.

La Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, tampoco derogó el capítulo I del Título VI, con excepción del apartado 2 del artículo 130, si bien redujo esta regulación a rango reglamentario.

Finalmente, la ley de 27 de noviembre de 1997, del Gobierno, ha derogado para la Administración General del Estado los artículos 129 a 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo, regulando de forma separada la iniciativa legislativa del gobierno y el procedimiento de elaboración de los Reglamentos(artículos 22 y 24).

Por tanto, al no regular la normativa autonómica las especialidades del procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general, el aplicador del derecho ha acudido, para colmar la laguna en el ordenamiento autonómico, a las normas pertinentes dictadas por el Estado (arts 22 y 24 de la Ley 50/1997, del Gobierno), en base a la cláusula de supletoriedad prevista en el artículo 149.3 de la Constitución que no comporta atribución competencial alguna (Sentencia del Tribunal Constitucional 118/96, de 27 de junio), reproducida en el artículo 15.4 del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia, cuestión esta no nueva para este Consejo como ya tuvo ocasión de señalar en el Dictamen 8/98, de 25 de mayo, en el que se sugería la idea de que la normativa procedimental autonómica debería colmar esa insuficiencia.

En el expediente remitido por la Consejería consta el informe del Centro Directivo sobre la necesidad y oportunidad del proyecto de Decreto, un informe económico sobre la estimación de costes, trámite de audiencia a las organizaciones que guardan relación con el objeto (Colegio Oficial de Farmaceúticos), a las restantes Consejerías y el parecer de los órganos consultivos respecto a los cuales la consulta es preceptiva.

Asimismo, consta en el expediente que el proyecto de Decreto se ha sometido a consulta de la Unión de Consumidores de la Región de Murcia. Esta consulta es preceptiva a tenor de lo establecido en el artículo 18 de la Ley 4/1996, de 14 de junio, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia, que establece que las organizaciones de consumidores y usuarios serán oídas preceptivamente en los procedimientos de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general que afecten a los intereses que representan.

También indica esta Ley que, en caso de existir Consejos de Consumo, el derecho de consulta se ejercerá preferentemente a través de los mismos ya que, al estar integrado por las organizaciones de consumidores y usuarios más representativas de la Región, permite canalizar de forma más completa la participación de estas organizaciones prevista en el artículo 3.4 de la precitada Ley, sin que figure en el expediente remitido si se ha oído a este órgano consultivo creado mediante Decreto Regional 1/1995, de 20 de enero.

En cualquier caso, en el procedimiento de elaboración de esta disposición se habría cumplido lo dispuesto en la Ley de Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia, ya que consta el trámite de audiencia otorgado a la Unión de Consumidores de la Región de Murcia, poniéndose de manifiesto lo señalado anteriormente sobre la preferencia contenida en la Ley de dar participación al Consejo de Consumo en la elaboración de disposiciones de las materias que les afecten.

Sin embargo, no consta en el expediente el informe de la Secretaría General (que no ha de confundirse con el emitido por el Servicio Jurídico que no ha sido asumido expresamente por el titular de la Secretaria) de acuerdo con lo previsto en el artículo 130.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, artículo 24.2 de la Ley del Gobierno precitada y las funciones atribuidas a los Secretarios Generales por el artículo 50.2.h) de la Ley Regional 1/1988, de 7 de enero.

Por exigencia de lo dispuesto en el artículo 46 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de este Consejo Jurídico, la falta de este informe no queda subsanada por la circunstancia de haberse emitido con el Visto Bueno del Secretario General, una certificación comprensiva del procedimiento de elaboración de esta disposición; esta omisión no obsta para que se proceda a analizar el presente Decreto. No obstante, habrá de sanarse este vicio procedimental.



II. Sobre la competencia de la Administración Regional.

El Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia atribuye a la Comunidad Autónoma la competencia para el desarrollo legislativo y ejecución en materia de Sanidad y Ordenación Farmacéutica en el marco de la legislación básica del Estado (art. 11.1)

Las oficinas de farmacia, como establecimientos de dispensación de medicamentos, constituyen un instrumento más de la política sanitaria y su ordenación se incluye en la sanidad (Dictamen del Consejo de Estado nº 531/95, Sección 7ª, 29-06-95).

La Ley General de Sanidad establece (artículo 103) que las oficinas de farmacia estarán sujetas a la planificación sanitaria en los términos que establezca la legislación especial de medicamentos.

La Ley del Medicamento, de 20 de diciembre de 1990, contiene una serie de criterios para la ordenación de las oficinas de farmacia (art. 88) que tienen la condición de normas básicas que han de ser desarrolladas por las Comunidades Autónomas.

El ordenamiento estatal se completa con la Ley de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia de 25 de abril de 1997, que recoge los criterios de flexibilidad en el régimen de jornada y horario de apertura de estos establecimientos y el carácter de mínimos de los horarios oficiales que fijen las Comunidades Autónomas, en garantía de los usuarios; estos criterios habían sido introducidos en nuestro ordenamiento por el Real Decreto-Ley de 17 de junio de 1996, sobre Ampliación del Servicio Farmacéutico a la Población, que también establecía que compete a las Comunidades Autónomas las normas sobre las guardias, vacaciones, urgencias y demás circunstancias derivadas de la naturaleza de su servicio.

En desarrollo de las normas básicas estatales, la Ley Regional 3/1997, de 28 de mayo, de Ordenación Farmacéutica de la Región, regula la asistencia farmacéutica que debe prestarse a los ciudadanos de la Región.

El presente proyecto desarrolla determinados aspectos de las oficinas de farmacia (la atención al público y la promoción y publicidad) dejando sin desarrollar otros aspectos que se relacionan con la materia regulada (farmacéutico titular, regente, sustituto y adjunto). De ahí que el desarrollo de las remisiones reglamentarias del capítulo I "De las Oficinas de Farmacia" del Titulo II de la citada Ley 3/1997, hubiera permitido una visión global de las Oficinas de Farmacia.

III. Sobre la materia que regula.

El presente Decreto tiene por objeto el desarrollo reglamentario de la Ley 3/1997, de 28 de mayo, de Ordenación Farmacéutica de la Región de Murcia, en relación con los horarios mínimos de atención al público, ampliación y reducción de los mismos, los servicios de urgencia y vacaciones de las oficinas de farmacia, en función de las necesidades sanitarias y de las características poblacionales y geográficas de la Región de Murcia. Asimismo se desarrolla la citada Ley en los aspectos de promoción y publicidad de las oficinas de farmacia.

La materia sobre la que versa se relaciona con dos derechos constitucionales: a la protección de la salud (art. 43) y a la libertad de establecimiento (artículo 38), este último conectado, a su vez, con el derecho a la libre elección de profesión y oficio (artículo 35.1), debiendo los poderes públicos garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo su salud, de acuerdo con lo establecido en el artículo 51.1 de nuestro texto constitucional.

¿Puede la Administración limitar o regular el derecho que consagra el artículo 38 sobre la libertad de establecimiento?. Es preciso partir de la premisa de que las farmacias son establecimientos sanitarios de interés público y titularidad privada, a tenor de lo previsto en el artículo 8.1 de la Ley Regional 3/1997,de 28 de mayo, de Ordenación Farmacéutica de la Región de Murcia y artículo 1 de la Ley Estatal 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de las Oficinas de Farmacia.

La respuesta del Tribunal Constitucional a esta cuestión (Sentencia de 24 de julio de 1984, sobre cuestión de inconstitucionalidad nº80/1983) es la siguiente: "Son numerosísimas las normas de nuestro Derecho que disciplinan, regulan, y limitan el ejercicio de profesiones y oficios, imponiendo para ello multitud de requisitos diversos...Nada hay por tanto en la Constitución que excluya la posibilidad de regular y limitar el establecimiento de oficinas de farmacia".

¿Cuál es el contenido esencial de dichos derechos que ha de respetar el legislador?. No hay un contenido esencial constitucionalmente garantizado de cada profesión, oficio o actividad empresarial concreta.

En este supuesto, el derecho constitucionalmente garantizado es el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial (no el derecho a acometer cualquier empresa) cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden, y el de elegir libremente profesión (no el derecho a desarrollar cualquier actividad).

Lo anterior no quiere decir que las regulaciones limitativas queden al arbitrio de los reglamentos, y el principio de legalidad impide que la Administración dicte normas sin la suficiente habilitación legal.



IV.- Sobre la habilitación legal.

El desarrollo reglamentario de las jornadas y horarios de atención al público de las oficinas de farmacia se encuentra recogido en la disposición transitoria segunda de la Ley 3/1997, y sus limitaciones, entre otros, en los artículos 13,14, 15 y 16 de la precitada Ley 3/1997, artículo 88 de la Ley del Medicamento y artículo 6 de la Ley 16/1997, a los que se ajusta el presente proyecto en cuanto:

-Los horarios oficiales, en garantía de los usuarios, se fijan con carácter de mínimos (artículo 6 del proyecto).

-Se permite el funcionamiento de estos establecimientos fuera de los horarios mínimos y se prevé la comunicación de esta circunstancia a la Comunidad Autónoma (artículos 10 y 13 del proyecto).

-La presencia y actuación profesional de un farmacéutico es condición y requisito inexcusable para la dispensación al público de medicamentos (artículo 28 del proyecto).

-Se prohibe la realización de cualquier tipo de publicidad o promoción directa de las farmacias con las excepciones de los envoltorios y envases y la información general a los usuarios de los turnos de urgencia (artículo 42 del proyecto).

-Señalización de las oficinas de farmacia (artículo 38 del proyecto).




V.- Cuestiones generales suscitadas por el conjunto normativo.

1. La denominación del proyecto de Decreto podría simplicarse con el título "por el que se regula el Régimen de Atención al Público y Publicidad de las Oficinas de Farmacia", que coincide con el título de la Sección 2ª de la Ley 3/1987 y con el objeto de la disposición reglamentaria contenido en su artículo 1.

2. La no extensión de su regulación a los botiquines viene motivada por la expresa habilitación a la Consejería de Sanidad y Política Social para establecer los requisitos, condiciones, procedimiento de autorización y régimen de funcionamiento por parte del artículo 29.2 de la Ley 3/1997. No obstante, se sugiere que deben regularse estos establecimientos por la Consejería para completar los servicios de atención farmaceútica.

3. La participación de los consumidores y usuarios (Consejo Regional de Consumo) en una materia que les afecta, se ha incorporado al proyecto de Decreto durante su tramitación, en determinados procedimientos (fijación de horarios mínimos y planificación anual de los servicios de urgencia); sin embargo, no se ha recogido en otros (por ejemplo en la reducción de los horarios mínimos). La necesidad de esta participación es reconocida por el artículo 51 de la Constitución al señalar que los poderes públicos fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos.

La Ley Regional 4/1996, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia, establece entre sus derechos, la consulta en las materias que les afecten.

De ahí que, en aquellos procedimientos de aplicación de este proyecto que puedan afectarles, debe preverse su consulta.

4. Presupuesto de aplicación del presente proyecto (así en la reducción del horario mínimo, servicios de urgencia, vacaciones) es la delimitación de zonas farmacéuticas o agrupación de zonas farmacéuticas, de acuerdo con los criterios señalados en el artículo 17 y 18 de la Ley 3/1997, de ahí que la delimitación de éstas por parte de la Consejería, ajustada a los criterios de la Ley citada, permitiría un conocimiento previo de los interesados y, en definitiva, una actuación más eficaz de la Administración.

5. El procedimiento previsto en el proyecto de decreto para autorizar los horarios mínimos especiales (artículo 9 apartados 2 y 4), el régimen de horario más amplio (artículo 13, apartados 2 y 3), la reducción del horario mínimo (artículo 16, apartados 2 y 4) y las exclusiones anuales de carácter excepcional en los turnos de urgencia (artículo 20, apartados 2 y 4) debe adecuarse, en la redacción de dichos apartados, a lo establecido en los artículos 71 y 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los siguientes aspectos :

-El citado artículo 71 de la Ley 30/1992 diferencia la subsanación de deficiencias, cuando la solicitud no reúne los requisitos exigidos, de las mejoras voluntarias de los interesados a instancia del órgano competente.

Precisamente el archivo de la solicitud procede, no cuando se trata de mejoras de la solicitud que se incorporan al expediente, sino de la no subsanación de las deficiencias requeridas.

-Se establece el plazo de un mes para dictar Resolución, lo que es innecesario, ya que es suficiente y simplifica el procedimiento la fijación del plazo (tres meses) para resolver desde la fecha de presentación de la solicitud.

-Se señala que contra la Resolución expresa o presunta del Director General, que se notificará al Colegio Oficial de Farmacéuticos y a todos los interesados y personados en el procedimiento, se podrán interponer los recursos que en derecho procedan.

Esta redacción es confusa ya que mezcla la resolución expresa del expediente, que ha de ser notificada a los interesados, con los actos administrativos presuntos que para su eficacia, los interesados deberán acreditar mediante certificación del órgano competente que debió resolver expresamente el procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley 30/1992.
Para mayor claridad de los destinatarios de la norma, debería indicarse que procede recurso ordinario ante el Consejero por aplicación de la Ley 30/1992.

6. Respecto a la habilitación, en determinados artículos del proyecto de Decreto, al Consejero de Sanidad y Política Social para su posterior desarrollo reglamentario, es preciso traer a colación lo previsto en el artículo 32.1 del Estatuto de Autonomía de la Región de Murcia que establece que corresponde al Consejo de Gobierno el ejercicio de la potestad reglamentaria, salvo que se encuentre específicamente atribuida al Presidente de la Comunidad Autónoma o a los Consejeros, de acuerdo con lo previsto en el artículo 21.4 de la Ley 1/1988, de 7 de enero, del Presidente, del Consejo de Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Tambien se recoge en el artículo 61.3 apartado b) de la precitada Ley del Presidente que la potestad reglamentaria, en ningún caso, será objeto de delegación.

En este mismo sentido, la Ley 3/1997, de 28 de mayo, de Ordenación Farmacéutica de la Región de Murcia autoriza con carácter general al Consejo de Gobierno para que dicte las disposiciones necesarias para desarrollar dicha normativa (disposición final primera) y cuando remite su desarrollo al titular de la Consejería lo faculta expresamente, así, en el desarrollo de la regulación de los botiquines.

En consecuencia, es preciso referirse a los artículos del proyecto de Decreto que se remiten al Consejero para posterior desarrollo reglamentario :

- Artículo 36. Señalización de las oficinas de farmacia.

Debería suprimirse el último párrafo del apartado 3 de este artículo que se remite a posterior Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social para fijar los requisitos, procedimiento y, en su caso, normas transitorias, en los supuestos de las dificultades especiales de localización o visibilidad de las oficinas de farmacia ya que el desarrollo de esta materia no compete específicamente al Consejero, de conformidad con lo previsto en el artículo 21.4 de la Ley del Presidente ya citada en relación con lo establecido en el artículo 16.2 de la Ley 3/1997.

Por otra parte, es suficiente con la habilitación del proyecto de Decreto a la Dirección General para autorizar estos carteles indicadores cuando se justifiquen las especiales dificultades de localización o visibilidad de la oficina de farmacia, atendiendo a los casos excepcionales.

En todo caso, si se considerara necesario su regulación, puede contenerse en el presente proyecto.

- Artículo 37. Identificación.

El párrafo 2 se refiere a que la Consejería de Sanidad y Política Social podrá establecer las normas (debe sustituirse por criterios) precisos para que los elementos identificadores de las farmacias tengan la mayor uniformidad posible, sin perjuicio de las normas urbanísticas y de protección del patrimonio histórico que pudiera ser de aplicación.

Estos criterios que afectan a las fachadas de las farmacias, a propuesta de la Consejería, podrían ser incorporadas a las ordenanzas urbanísticas municipales en la medida que corresponde a los Ayuntamientos el otorgamiento de licencia municipal, y de esta manera simplificar los procedimientos de concesión de licencia.

- Disposición Final.

Por último, debe modificarse la redacción de la disposición final, en el sentido de facultar a la Consejería para los actos de aplicación del presente proyecto de Decreto no para el desarrollo reglamentario, con carácter general.

VI. Observaciones al articulado.

- Exposición de Motivos.

En el último párrafo debe sustituirse el Consejo de Estado por el Consejo Jurídico de la Región de Murcia y recogerse la fórmula que corresponda conforme a lo establecido en el artículo 2.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, Reguladora del Consejo Jurídico.

- Artículo 12. Medios Personales.

Se señalaba en el Considerando II (Sobre la competencia de la Administración Regional) que hubiera sido interesante la regulación de otros temas que tienen incidencia sobre la materia (por ejemplo, los farmaceúticos adjuntos por razón de volumen, facturación..)lo que hubiera permitido contemplar el número necesario junto con los exigidos por ampliación de horario.

- Artículo 14. Prórroga de la ampliación horaria.

La referencia a "esta norma" para mayor claridad debería sustituirse por la expresión "de este Decreto".



- Artículo 19. Exclusiones anuales de carácter excepcional de la participación en los turnos de urgencia.

El apartado 4 recoge el criterio de prioridad temporal de las solicitudes, en el supuesto de que dos o más titulares de oficinas de farmacia de la misma zona soliciten la no participación en los turnos de urgencia. En lugar de otorgar prioridad al primero que lo solicita, podrían plantearse otros criterios alternativos, por ejemplo la aplicación de un sistema proporcional a los peticionarios.

- Artículo 24. Planificación anual.

La palabra "posterior" no añade nada al término aprobación por el Consejero de Sanidad y Política Social.

La entrada en vigor debe ser al año siguiente a su "aprobación" en lugar de "elaboración".

- Artículo 27. Procedimiento (de las vacaciones de las oficinas de farmacia).
En el apartado 3 debe especificarse el recurso que procede.
El apartado 4 señala que el no disfrute efectivo del periodo vacacional autorizado de forma expresa o presunta (en este último supuesto se exige la certificación de acto presunto) tendrá la consideración de incumplimiento de horario a los efectos de lo previsto en el Título VII de la Ley 3/1997.

En lugar de remitirse al Título VII, debe concretarse el artículo de este Titulo donde se tipifica como infracción este incumplimiento ya que, respecto a los incumplimientos de los turnos de vacaciones, los Tribunales se han mostrado especialmente exigentes con el principio de legalidad consagrado en el artículo 25.1 CE, ya que estos turnos de vacaciones se imponen para garantizar un equilibrio entre los beneficios económicos de los distintos titulares de las farmacias y no se trata, en definitiva, de un incumplimiento de un turno de guardia que no asegure la prestación farmaceútica a la población (Sentencia del TC de 11 de junio de 1992 sobre Recurso de Amparo nº 1645/1988).

- Artículo 30. Presencia y actuación en los turnos de urgencia.

Para mayor precisión procedería sustituir profesional farmacéutico por "farmacéutico titulado", expresión utilizada por el artículo 14.2 de la Ley 3/1997, al que se remite este artículo.

- Artículo 31. Presencia y actuación en los sistemas de urgencia localizados.
Dispone que la Consejería de Sanidad establecerá los requisitos que deben reunir los sistemas de localización. No se determina el órgano específico al que compete su fijación.

- Artículo 35. Dispensación de los medicamentos durante los turnos de urgencia.

Este artículo señala que durante los turnos de urgencia las oficinas de farmacia también deberán dispensar medicamentos cuando se trate de un problema de salud o de prevención de una enfermedad grave, que requiera una atención inmediata a juicio del farmacéutico. Este supuesto parece excluido de la prescripción facultativa.

Tanto la Ley del Medicamento como la Ley de Ordenación Farmaceútica de la Región de Murcia establecen la dispensación de medicamentos y productos sanitarios por el farmacéutico o bajo su supervisión y responsabilidad, de acuerdo con la prescripción, o según las orientaciones de la ciencia para aquellos medicamentos autorizados sin receta.

Asimismo, el Real Decreto 1.910/1984, de 26 de septiembre, de Receta Médica, establece que la Dirección General de Farmacia fijará los medicamentos que hayan de dispensarse con o sin receta (art. 2.). En este sentido, la propia Ley del Medicamento, tipifica como infracción la dispensación de medicamentos sin receta médica cuando fuere exigible (artículo 108.2.15). Por tanto, habrá que ajustar este precepto a la legislación estatal y autonómica que determina el alcance de la prestación de medicamentos por las farmacias (artículo 8.1.b de la Ley 3/1997).

- Sección 3ª. Promoción y publicidad de las oficinas de farmacia.

En esta sección se recogen diversas prohibiciones en relación con la publicidad de las oficinas de farmacia, los medicamentos y productos sanitarios y las fórmulas magistrales y preparados oficiales.

La legislación básica estatal establece que la publicidad de los medicamentos y otros productos sanitarios dirigida al público requerirá su calificación especial y autorización previa de los mensajes por la autoridad sanitaria (artículo 102.2 de la Ley General de Sanidad). En este sentido, a diferencia de las restantes leyes autonómicas de planificación farmaceútica (la Ley de Ordenación Farmacéutica del País Vasco o la Ley de Ordenación Farmacéutica de Cataluña por ejemplo), que no establecen prohibiciones respecto a la publicidad de oficinas de farmacia, la Ley de Ordenación Farmaceútica de la Región de Murcia establece la prohibición de cualquier tipo de publicidad de las oficinas de farmacia.
En este aspecto el proyecto de Decreto desarrolla lo previsto en el artículo 16 de la Ley 3/1997. Esta referencia a la prohibición de la publicidad de las oficinas de farmacia se trae a colación por el carácter restrictivo de la regulación legal en esta materia, ya que es preciso distinguir aquellas limitaciones orientadas a salvaguardar una asistencia farmaceútica continuada, de otras limitaciones que pueden incidir en el ejercicio de la libre competencia y cuya justificación puede tener difícil cobertura en el servicio público que prestan las farmacias.

Este punto de vista restrictivo se manifiesta también en el segundo párrafo del artículo 44, in fine, cuando no se permite la promoción directa o indirecta de las farmacias a través de la publicidad de productos de cualquier tipo (no se constriñe a los medicamentos y productos sanitarios).

La solución vendría dada más bien por la sujección a autorización de esta publicidad de las oficinas de farmacia de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria que establece que la publicidad de los establecimientos sanitarios deberá ajustarse al contenido de la autorización (art.6) y que cualquier otro tipo de publicidad de tales establecimientos requerirá la autorización previa.

Respecto al artículo 46, relativo a publicidad de medicamentos y productos sanitarios por las Oficinas de Farmacia se realizan las siguientes observaciones :

La publicidad de los medicamentos y productos sanitarios se recoge en el artículo 102.2 de la Ley General de Sanidad señalandose que requerirá su calificación especial y autorización previa de los mensajes por la autoridad sanitaria.

La ley de publicidad de 11 de noviembre de 1988 señala (art.8) que la publicidad de manteriales o productos sanitarios podrá ser regulada por normas especiales o sometida al régimen de autorización administrativa previa.

En este mismo sentido, el citado Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria establece que la publicidad de las especialides farmacéuticas y productos sanitarios se rige por su normativa especial (art.3).

La redación del apartado 1 de este artículo, de cáracter marcadamente prohibitivo, podría sustituirse por un texto que recogiera que la publicidad de medicamentos y productos sanitarios se rige por su normativa especial.

CONCLUSIONES

Que puede elevarse a la consideración del Consejo de Gobierno el proyecto de Decreto por el que se Regula el Régimen de Atención al Público y la Promoción y Publicidad de las Oficinas de Farmacia, con las siguientes observaciones de carácter esencial:

-Debe incorporarse el preceptivo informe de la Secretaría General.

-Adecuar los apartados 2 y 4 del artículo 9, los apartados 2 y 3 del artículo 13, los apartados 2 y 4 del artículo 16 y apartados 2 y 4 del artículo 20 a las consideraciones realizadas en este dictamen en relación con los artículos 71 y 44 de la Ley 30/1992 (punto 5 del Considerando V "Las cuestiones generales suscitadas por el conjunto normativo").

-La previsión de la participación de los consumidores y usuarios en el procedimiento de reducción del horario mínimo en una zona farmaceútica o agrupación de zonas previsto en el artículo 16.

-Debe concretarse en la remisión que efectúa el artículo 27, el precepto del Título VII de la Ley 3/1997 que tipifica como infracción el incumplimiento del turno de vacaciones como incumplimiento del horario.
-Adecuar el artículo 35 a lo dispuesto en el artículo 8.1.b de la Ley 3/1997.

-Por las razones recogidas en el punto 6, del Considerando V "Las cuestiones generales suscitadas por el conjunto normativo", suprimir el último párrafo del apartado 3 del artículo 36; sustituir "normas" por "criterios" en el artículo 37.2 y modificar la redacción de la disposición final primera.

-Modificar la redacción del apartado 1 del artículo 46 en el sentido que se recoge en el presente dictamen".

No obstante, V.V.E.E. resolverán.
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